A 2ª Turma do STF cassou acórdãos do TJRS e do STJ que negaram a uma condenada em primeiro grau a três anos e seis meses de reclusão por tráfico de drogas (artigo 12 da Lei 6.368/76), o direito à substituição da pena privativa de liberdade por pena privativa de direitos. Ambos os acórdãos confirmaram decisão no mesmo sentido do juízo de primeiro grau.

Por outro lado, a Turma determinou ao TJRS que julgue novamente apelação interposta pela defesa da condenada, agora examinando a possibilidade teórica de substituição da pena, já reconhecida pelo STF,  à luz da situação concreta que levou o juiz de primeiro grau a proferir a sentença condenatória.

A decisão foi tomada no julgamento habeas corpus. O processo foi protocolado no STF em setembro de 2006. Em 30 de setembro de 2008, a relatora, ministra Ellen Gracie, negou liminar. Iniciado o julgamento na 2ª Turma em 12 de dezembro passado, o ministro Cezar Peluso pediu vista, depois que a ministra Ellen Gracie já havia votado pelo indeferimento do pedido.

Peluso trouxe o processo de volta a julgamento. Acabou prevalecendo o voto dele no sentido de que, ao julgar a apelação, o TJRS analisou apenas a possibilidade teórica de substituição da pena, não se pronunciando sobre o caso concreto do crime. Ela teve sua pena agravada em seis meses em primeiro grau, diante da quantidade da droga apreendida (28 quilos de maconha) e do argumento da gravidade do crime, diante dos potenciais efeitos nocivos dessa droga sobre a sociedade.

Por seu turno, ao confirmar o acórdão do TJRS, o STJ, embora reconhecesse a possibilidade teórica da substituição da pena – abordada no acórdão do TJRS –, reportou-se também à gravidade do delito referida na sentença de primeiro grau, sobre a qual o TJRS não se pronunciou. Com isso, segundo o ministro Cezar Peluso, o STJ julgou em prejuízo da ré, tornando nulo o acórdão, pois suprimiu instância no TJRS, que não se pronunciou sobre as circunstâncias do crime.

Com isso, caberá agora ao TJRS julgar a possibilidade teórica de substituição da pena privativa de liberdade pela de restrição de direitos, à luz do artigo 44 do Código Penal. Prevê este artigo a possibilidade dessa substituição para condenados a penas inferiores a quatro anos, quando seus crimes não tiverem sido cometidos com violência e ameaça grave; quando o réu não for reincidente em crime doloso e, ainda, se a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (HC 96112).

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Fonte: STF

Rodney Silva
Jornalista - MTB 14.759