A legalidade de se fixar uma pena maior ao condenado por uso de arma de fogo está condicionada à comprovação do real potencial de ferir do objeto. Para tanto, é preciso apreender a arma, fazer exame pericial ou apresentar outras provas que concluam pela sua potencialidade lesiva. A decisão judicial não pode se basear, apenas, no depoimento das testemunhas ou em opiniões subjetivas a respeito da gravidade do crime. Com base nesse entendimento, a 5ª Turma do STJ reduziu a pena de um condenado pelo crime de roubo a mão armada a pedido da Defensoria Pública de São Paulo.

A defensoria recorreu ao STJ alegando constrangimento ilegal, pois a decisão do TJSP manteve a "circunstância agravadora do emprego de arma de fogo, mesmo não tendo o revólver sido apreendido e periciado". Não houve, portanto, prova de que o artefato era real e não de brinquedo nem de sua potencialidade lesiva.

Segundo o defensor público, a pena do acusado foi aumentada em três oitavos sem a devida fundamentação, ou seja, sem haver elementos concretos que autorizassem a elevação. O TJSP manteve o regime inicial fechado baseado na decisão "da gravidade abstrata do delito cometido, contrariando as Súmulas 718 e 719 do STF, além do artigo 33 do Código Penal, que estabelece o modo semi-aberto inicial", acrescentou a defesa.

O relator, ministro Jorge Mussi, acolheu os argumentos da defensoria de acordo com o posicionamento adotado pelo TJSP após o cancelamento da Súmula 174 (no crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o aumento da pena).

"Ao prever a possibilidade de aumentar a pena descrita no artigo 157 do Código Penal, a lei trata a arma como objeto apto a lesar a integridade física do ofendido, constituindo perigo real, o que não ocorre nas hipóteses em que não há comprovação, pela necessária perícia ou por outros elementos probatórios, de seu poder lesivo, como ocorre nesse caso", explicou o ministro.

Mussi excluiu da condenação a causa especial de aumento da pena, reduzindo-a para cinco anos e quatro meses de reclusão. O ministro também determinou o regime inicial semi-aberto. "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. Portanto, a decisão do TJSP encontra-se em dissonância com o entendimento do STJ, que fixa a pena-base no mínimo legal nos casos em que o acusado é primário e detentor de bons antecedentes", concluiu. (HC 104.290).




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Fonte: STJ

Rodney Silva
Jornalista - MTB 14.759