Inclusão do ICMS na base do PIS e da Cofins é constitucional

21.11.08 | Diversos

Em parecer, o procurador-geral da República, Antonio Fernando Souza, afirmou que a inclusão do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) na base de cálculo do PIS (Programas de Integração Social) e da Cofins (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) é constitucional.

Segundo informa a Procuradoria-Geral da República, o presidente da República propôs uma ação para declarar que o artigo 3º, parágrafo 2º, inciso I, da Lei 9.718/98 é constitucional. A norma regulamenta a base de cálculo para apuração da Cofins e dos PIS/Pasep (Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público).

O presidente da República explica a validade da ADC ante a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da norma inscrita no dispositivo a ser beneficiado. Ele argumenta que, no âmbito dos Tribunais Regionais Federais, vêm sendo emitidas determinações divergentes a respeito da norma em questão, havendo de um lado pronunciamentos judiciais no sentido de sua validade constitucional, e de outro, decisões que a consideram inconstitucional.

Na ação, o presidente ainda destaca que o objetivo da ação é o reconhecimento da constitucionalidade na referida norma, em face da previsão do artigo 195, inciso I, da Constituição Federal. Ele entende que, desde sua redação originária, o texto constitucional permite a cobrança da contribuição social sobre o faturamento do empregador.

Por fim, argumenta que, sendo o ICMS tributo indireto que se agrega ao preço da mercadoria, está incluído no conceito de faturamento. Assim, seria legítimo que integre a base de cálculo da Cofins.

No parecer, o procurador-geral destaca que a questão a ser respondida “é se com esteio em um conceito constitucional a receita derivada da inclusão do valor do ICMS no preço da mercadoria compõe o faturamento da pessoa jurídica, ou seja, a receita derivada da venda de mercadorias e prestação de serviços, hipótese em que seria legítima sua utilização para o cálculo da Cofins e do PIS”.

Antonio Fernando ainda chama a atenção para o fato de que a mudança no texto da Constituição Federal em nada prejudica a verificação da constitucionalidade do dispositivo questionado.

Ainda de acordo com o procurador-geral, é errado considerar que em relação ao ICMS, assim como aos demais tributos indiretos, o vendedor está de permeio entre o adquirente e o Estado. Isso porque essa idéia demonstra uma confusão entre dois conceitos distintos: o de sujeito passivo indireto e o de sujeito passivo do tributo indireto.

“De todo o exposto, tem-se por certo que o ICMS, imposto indireto, compõe o preço da mercadoria ou do serviço integrando, por isso, o faturamento, donde decorre que o dispositivo objeto da presente ação é constitucional”, concluiu Antonio Fernando.

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Fonte: Última Instância